A criterio de expertos en tierras y justicia transicional, la propuesta de la senadora María Fernanda Cabal desvirtúa el espíritu de Ley de Víctimas y Restitución de Tierras. Equipara a víctimas con opositores, insiste en las compensaciones e introduce la segunda instancia, lo que extendería el tiempo del proceso judicial.
La propuesta de introducirle por lo menos 30 modificaciones a la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras (1448 de 2011), impulsada por la senadora María Fernanda Cabal, del partido Centro Democrático, es un ataque al ‘alma’ de esta norma de justicia transicional que por siete años ha sido aplicada en función de quienes, en las últimas tres décadas, fueron despojados de sus predios o los tuvieron que abandonar como consecuencia del conflicto armado. (Lea el Proyecto de Ley aquí)
No son pocos los expertos que salieron a cuestionar las reales intenciones que tiene entre líneas el proyecto de ley, entre otras razones porque la senadora Cabal ha sido una crítica acérrima al proceso de restitución de tierras, tal como está consignado en la norma que ahora intenta modificar, porque, a su juicio, es una “ley despojadora”.
En rueda de prensa realizada hace dos semanas, la congresista expuso los puntos de su propuesta y aclaró el sentido de su iniciativa: “Este es un mensaje a todas esas víctimas despojadas, tristemente por la ley de restitución de tierras que nació con el objetivo de compensar al que le habían quitado por fenómenos de violencia y conflicto armado, y que terminó generando un efecto terrible en los campesinos que perdieron su único medio de subsistencia”.
De acuerdo con cifras de la Unidad de Restitución de Tierras (URT), la entidad creada por la Ley 1448 para atender todo el proceso administrativo hasta llevar los casos ante jueces especializados, en los siete años de vigencia de la norma se ha logrado la restitución de 302.792 hectáreas a 10.629 familias a través de 7.719 sentencias.
Si bien los datos son presentados como soporte de una gestión exitosa, organizaciones defensoras de derechos humanos como la Comisión Colombiana de Juristas (CCJ) advirtió en un informe reciente que la URT rechazó 40 mil 253 solicitudes, de las 88 mil 489 que entre enero de 2012 y julio de 2017 presentaron las víctimas que llegaron a las puertas de la entidad para reclamar sus tierras despojadas. (Leer más en: El ‘tierrero’ que debe enfrentar el presidente Duque en proceso de restitución)
Si bien no ha sido un proceso fácil, entre otras razones porque la disputa por la tierra está en el corazón de las justificaciones de un conflicto armado de más de cincuenta años, el nuevo proyecto de ley, de acuerdo con expertos consultados por este portal, es regresivo, podría afectar a miles de campesinos y favorecer a quienes los despojaron.
Debate abierto
Jhenifer Mojica, subdirectora de Litigio Estratégico en Restitución de Tierras de la Comisión Colombiana de Juristas (CCJ), advierte que el proyecto de ley tiene varias modificaciones cuestionables. Una de ellas es que cambia la naturaleza y el objetivo de la restitución y la reparación por uno de compensaciones y retornos sin establecer criterios claros: “Esto revierte el derecho a la restitución, de que a las víctimas se les garantice volver a las condiciones en que estaban antes de ser victimizadas. Es desnaturalizar la razón de ser de la Ley”.
Además, la abogada señala la gravedad de que la propuesta insista en cambiar el estándar de la “buena fe exenta de culpa”. La Ley plantea que un opositor debe demostrar durante el juicio que antes de comprar el predio reclamado hizo la debida diligencia, es decir, verificó su pasado y la condición del vendedor para determinar si se aprovechó o no del contexto del conflicto.
“La Ley 1448 exige al opositor probar una buena fe con cautela y rigor, pero el proyecto plantea una ‘buena fe simple’ que ya no exige lo anterior. Esto pone a las víctimas y opositores en igualdad de condiciones, volviendo el proceso ordinario civil”, afirma Mojica.
Otro de los asuntos cuestionados está relacionado con los contratos para el uso de predios restituidos. La Ley establece que una vez ocurrida la restitución y si la víctima estaba de acuerdo, podía recurrir a fórmulas de arrendamiento o contrato para que aquel opositor que hubiese demostrado la buena fe exenta de culpa pudiera seguir desarrollando allí un proyecto económico. La Corte Constitucional se pronunció al respecto y reiteró que esto sólo podría ocurrir con la venia de la víctima.
“El proyecto de ley elimina los requisitos y divide el derecho de propiedad y el derecho de uso, atribuyéndole este último a otra persona que no es la víctima. De qué sirve la restitución cuando se le devuelve la propiedad la víctima y el uso a otro, sobre todo cuando está documentado que gran parte de esas agendas de desarrollo ocurrieron a propósito del despojo”, reitera Mojica.
Esta especialista de la CCJ advierte que el proyecto busca desestimar a las víctimas, excluyendo a los poseedores, una figura que durante décadas proliferó en el país dada la informalidad en la posesión de la tierra. El proyecto de la senadora Cabal plantea no reconocer posesiones en predios cuando tal posesión se ha hecho de manera irregular.
“Esto es contrario a la ley, en la que poseedores y tenedores pueden reclamar. Esto implica excluir a los campesinos que en las décadas de los años setenta y ochenta ocuparon bienes o latifundios. Incluso la legislación civil reconoce la posesión irregular. Eso es aún más regresivo”, dice Mojica.
Carga administrativa y dudas
Investigadoras del Observatorio de Restitución y Regulación de Derechos de Propiedad Agraria analizaron cada artículo del proyecto propuesto por la senadora Cabal de manera comparativa con los establecidos en la Ley 1448, identificando varias falencias.
Al respecto, Rocío del Pilar Peña y María Camila Jiménez explican que el artículo 2 del proyecto de ley hace referencia a los derechos que tienen las víctimas sobre la verdad y modifica el artículo 23 de la Ley agregando que el Estado tiene la responsabilidad de esclarecer “las estrategias y mecanismos utilizados para usurpar y controlar territorios al igual que poblaciones”.
“Esto puede interpretarse como darle una carga mayor al proceso administrativo, que los funcionarios intenten entender lo que no hemos entendido en 150 años. Es más una acción enfocada a investigar sobre el control de la guerrilla que el despojo de los paramilitares”, comenta Peña.
La académica sostiene que otros de los artículos dejan abiertas varias dudas. Por ejemplo, el artículo 4 de la propuesta adiciona “deberes y responsabilidades de las partes y sus apoderados, e intervinientes” contemplados en el artículo 28, entre ellos
“denunciar presiones indebidas de personas o instituciones con intereses políticos o de cualquier orden”. Sobre el particular, Peña cuestiona: “¿Quién califica qué es una presión indebida?, cuando le digo a una víctima que denuncie, ¿estoy haciendo una presión indebida?”.
Esta experta apunta que el artículo 9, mediante el cual se propone la adición de tres principios más al artículo 73 de la Ley, incorpora conceptos como el de la “confianza legítima”, para favorecer a los opositores: “Esta es la confianza que se tiene en las normas del Estado, pero es muy propio del Derecho de inversión o comercial, en el que las partes son muy parecidas. Pero en estos casos la confianza legítima tiene límites, nadie puede hacer inversiones donde las condiciones de violencia son generalizadas. Esto no lo dice la izquierda; sino árbitros internacionales”.
Otro de los principios adicionales propuesto es el de la “doble instancia”, indicando que “se garantizará el principio de la doble instancia en las sentencias y los autos interlocutorios, y autos que deciden sobre pruebas”, asunto que no está contemplado en la actual Ley.
Al respecto, Peña afirma que este principio no siempre garantiza el restablecimiento de un derecho fundamental y, por el contrario, puede dilatar más el proceso de restitución, lo que afecta directamente a las víctimas de despojo.
Lo antitécnico y cuestionable
Adriana Fuentes, investigadora y docente de la Universidad Nacional, cuestiona lo poco técnico que es el proyecto de Ley y hace alusión a la propuesta de introducir el término “venta forzada” como si no fuera una de las modalidades del despojo.
“La extrae del despojo y lo hace en varios apartes”, destaca Fuentes y se pregunta: “¿Cuál es la intención de sacar la venta forzada del despojo, o reduce el despojo sólo a la venta forzada? Si esto último sucede, reduce el despojo a su mínima expresión y deja por fuera toda la complejidad relacionada con las compras de tierras en contextos de violencia”.
La docente también llama la atención sobre dos de los principios que pretende incorporar el proyecto de ley en su artículo 9: la “doble instancia” y la “acción sin daño”. Sobre el primero, comenta que es un tema ya discutido y que varias organizaciones sociales comparten, “pero hace que los procesos sean muy largos. Cuando se formuló la Ley se pensó en no congestionar los tribunales, aunque de todas formas existe el recurso extraordinario de revisión”.
Sobre el principio de “acción sin daño”, Fuentes señala que está mal planteado “porque lo enfoca sólo a la etapa judicial y no a la administrativa”. En efecto, la propuesta plantea que “se garantiza la aplicación del enfoque de acción sin daño, al momento de dictar la respectiva sentencia, debiéndose tener en cuenta los efectos gravosos o un impacto negativo a terceros de buena fe que hacen parte o no del proceso”.
La docente e investigadora advierte, además, que el proyecto de ley es reiterativo en expresar preocupación por los “segundos ocupantes” sin plantear una definición, que en realidad corresponde a personas en condiciones de vulnerabilidad, pero que en el texto puede interpretarse como si se le quisiera otorgar esta misma calidad a los opositores.
Otra de sus críticas se centra en la insistencia de compensar y reubicar a las víctimas que se refleja en el proyecto de ley, “cuando ésta debe ser la excepción; lo ideal es que la víctima recupere la tierra”. Y finamente, advierte el énfasis del proyecto de ley en volver la etapa administrativa casi una etapa judicial, “como si se tratara de dos litigios, que vuelve más complejo el proceso”.
Para Juan Pablo Guerrero, investigador del Cinep, la reforma a la Ley 1448 proyecta un complejo escenario para las víctimas y sustenta su afirmación en la propuesta de la segunda instancia judicial, a la que el opositor pueda apelar. El abogado advierte preocupación en tanto que lo anterior está fundamentado en el imaginario de que “la ley ha permitido que falsas víctimas despojen de las tierras conseguidas en actos de buena fe a los propietarios reales y actuales”.
Otra de las preocupaciones que expone Guerrero es que tal propuesta generaría una relación totalmente asimétrica entre el reclamante y el opositor, “desfavoreciendo al campesino, debilitando acciones garantistas, imposibilitando de facto la implementación de la política de restitución en el plano local y asumiéndose el riesgo de una nueva revictimización”.
Asegura, además, que con esta reforma “se rompe la idea de restitución transformadora y, al contrario, daría continuidad al despojo y a su carácter multidimensional, se legitimarían graves afectaciones territoriales y fragmentaría la labor de reivindicación de derechos territoriales campesinos y étnicos. En últimas, se vulnerarían plenamente el derecho de las víctimas a una reparación integral”.
Sobre los contratos de uso para el desarrollo de proyectos agroindustriales en predios reclamados y para los que la reforma propone “la buena fe simple”, el investigador del Cinep afirma que ésta puede legalizar y continuar el despojo.
“La buena fe simple es un elemento subjetivo: tener la creencia, prudencia o conciencia de que se obra con lealtad. Es decir, es la posibilidad de comprobar lo mínimo para acceder a la propiedad. En una realidad como la nuestra, la buena fe simple podría llegar a implementar, por parte de opositores o terceros ajenos a los territorios, negocios que pueden estar viciados”, reitera Guerrero.
Los expertos coinciden en que el proyecto de la senadora Cabal plantea tantas modificaciones que más parece una derogatoria de la Ley 1448 que un intento de modificarla.
“Lo preocupante es qué va a pasar. Se han fallado 4 mil casos con 300 mil hectáreas; pero hay 700 mil hectáreas más en curso”, apunta Jhenifer Mojica. En esto coincide Rocío del Pilar Peña, quien señala que “son tantos los arreglos que la ley se vuelve otra cosa; no ahonda en medidas para mejorar la calidad de las víctimas”.
Si hipotéticamente el proyecto de ley es aprobado tal como fue presentado, se generaría una nueva discusión. Y es que, si bien las normas procesales tienen un efecto hacia el futuro, existe el principio de favorabilidad, lo que significa que el procesado tiene derecho a elegir cuál es la norma que más le favorece.
“Se supone que aquí el procesado que debería recibir el principio de favorabilidad sería la víctima, pero como el proyecto de ley gira en torno a darles garantías a los opositores, entonces también existe el riesgo que aplique a todo lo que está en proceso, porque un opositor podría pedir que se le apliquen las medidas que le son favorables”, concluye Mojica.
